Captive verzekeringen worden steeds kritischer bekeken door zowel de rechtbanken als de Internal Revenue Service (IRS), zoals werd benadrukt tijdens de recente conferentie van de Vermont Captive Insurance Association (VCIA), getiteld “Captive Taxation: What’s New & What’s Next” Een reeks recente uitspraken van de belastingrechter heeft de strenge houding van de IRS ten opzichte van captives die 831(b) verkiezingen maken (micro-captives) versterkt.
In Keating v. Commissioner (T.C. Memo 2024-2) onderzocht de belastingrechter de activiteiten van Risk Retention, Ltd., een captive verzekeraar gevestigd in Anguilla en eigendom van de aandeelhouders van Risk Management Solutions (RMS). De rechtbank bepaalde dat Risk Retention niet functioneerde als ‘verzekering in de algemeen aanvaarde betekenis’.Een belangrijk punt was de retroactieve uitgifte, verlenging en wijziging van polissen, die vaak halverwege de dekkingsperiode werden uitgegeven, waardoor twijfel ontstond over de geldigheid ervan. Polissen werden ook met terugwerkende kracht toegevoegd om specifieke claims te dekken en de rechtbank oordeelde dat de premies opzettelijk samengesteld leken om de 831(b) aftreklimiet te maximaliseren, met tarieven die aanzienlijk hoger lagen dan vergelijkbare commerciële dekkingen en zonder actuariële ondersteuning.
De rechtbank merkt ook op dat Risk Retention meer leek op een belastingvrije spaarrekening, waarbij geld werd doorgesluisd naar ongedocumenteerde en ongedekte leningen ten gunste van de eigenaren, waaronder de financiering van levensverzekeringspolissen, waardoor een circulaire geldstroom ontstond. Daarnaast oordeelde de rechtbank dat het claimproces niet de striktheid had die kenmerkend is voor een legitieme verzekeringsmaatschappij, waarbij betalingen werden gedaan zonder de juiste documentatie of uitsluitend op basis van besluiten van de raad van bestuur in plaats van de polisvoorwaarden. Als gevolg daarvan bevestigde de rechtbank de belastingaanslag van de IRS en legde een boete van 20 procent op.
Ander voorbeeld
In Swift v. Commissioner (T.C. Memo. 2024-13) onderzocht de belastingrechter de verzekeringsactiviteiten van Dr. Swift, de eigenaar van Texas MedClinic, een zorgverlener met 18 vestigingen in Texas en 75 artsen in dienst. Dr. Swift had twee captives opgericht, Castlerock en Stonegate, gevestigd in St. Kitts, die voor 831(b) en 953(d) kozen. Deze captives waren betrokken bij risicopools die werden beheerd door Celia Clark, die eerder was genoemd in de Avrahami-beschikking. De rechtbank oordeelde dat deze captives niet voldeden aan de criteria van verzekering in de algemeen aanvaarde betekenis en geen voldoende risicospreiding bewerkstelligden.
De rechtbank merkte verschillende kritieke punten op, te beginnen met het feit dat de drie verzekerde entiteiten – die 6-9 soorten risico’s omvatten verspreid over 28 locaties met tussen de 341-530 werknemers en onafhankelijke contractanten – niet voldoende waren om adequate blootstellingseenheden voor risicoverdeling te bieden. Dr. Swift voerde aan dat miljoenen interacties met patiënten als de relevante blootstellingseenheid moesten worden beschouwd, maar de rechtbank verwierp deze claim en stelde vast dat de enkele geografische locatie en bedrijfstak niet voldoende waren om een goede risicoverdeling te ondersteunen. Bovendien bekritiseerde de rechtbank de herverzekeringspools, waarbij ze opmerkte dat meer dan 94% van de herverzekeringspremies werd terugbetaald aan de deelnemers, wat wijst op een circulaire geldstroom in plaats van een echte risico-overdracht. De rechtbank vond dat de premies binnen de pool willekeurig leken te zijn vastgesteld en de lage schaderatio suggereerde verder dat de pools waren gestructureerd om claims te ontmoedigen in plaats van risico’s effectief te beheren.
Een ander punt van zorg was het gebrek aan schadehistorie, waarbij de premies werden gemanipuleerd op basis van de verzoeken van de belastingbetaler in plaats van het werkelijke risico weer te geven. De rechtbank benadrukte dat Dr. Swift persoonlijk de medische wanpraktijkenpolis opstelde en dat claims vaak na de polisperiode werden gemeld maar toch werden betaald, waarbij sommige zelfs de polislimieten overschreden. Het administratieve proces was ook gebrekkig, waarbij Dr. Swift in zijn eentje alle claims afhandelde zonder enig zinvol toezicht of naleving van de polisvoorwaarden. Een bijzonder flagrant voorbeeld was de betaling van de kosten voor de verdediging bij een IRS-audit in het kader van een polis voor administratieve acties, wat de hoogste claim was die door de captive werd betaald.
Bovendien wees de rechtbank erop dat de premies van de captives werden geïnvesteerd in onroerend goed, waardoor de operaties nog verder af kwamen te staan van echte verzekeringspraktijken. Uiteindelijk concludeerde de rechtbank dat deze captives voornamelijk werden gebruikt voor belastingontwijking, waardoor de belastingaanslag van de IRS en een correctheidsboete van 20 procent werden gehandhaafd.
Zaak drie
In de zaak Patel v. Commissioner (T.C. Memo. 2024-34) toonde de Tax Court verder zijn strenge aanpak bij het evalueren van captives. Dr. Patel en Dr. McAnally-Patel, die eigenaar waren van een oogchirurgiecentrum en twee onderzoekscentra in West-Texas, hadden twee captives opgericht: Magellan Insurance Company, opgericht in St. Kitts in 2011, en Plymouth Insurance Company, opgericht in Tennessee in 2016. Beide captives namen deel aan de Capstone herverzekeringsrisicopool, waarbij Magellan een 953(d) verkiezing maakte en beide captives 831(b) verkiezingen maakten. Van 2013 tot 2015 trokken Drs. Patel en McAnally meer dan $ 1 miljoen aan premies af die aan Magellan waren betaald, en in 2016 trokken ze een vergelijkbaar bedrag aan premies af die in totaal aan zowel Magellan als Plymouth waren betaald.
De rechtbank oordeelde dat deze captives het risico niet adequaat verdeelden en niet functioneerden als legitieme verzekeringsentiteiten. De rechtbank oordeelde met name dat het hebben van 3 of minder verzekerde entiteiten – met 7-8 kantoren, 5 artsen en minder dan 100 werknemers – onvoldoende was om een goede risicospreiding te realiseren. De rechtbank verwierp ook het argument dat patiëntenbezoeken en procedures als de relevante risico-eenheid konden dienen, en concludeerde dat deze interacties niet van toepassing waren op de dekkingen die door de captives werden geboden. Het beperkte geografische gebied en de enkele bedrijfstak van de verzekerde entiteiten onderstreepten volgens de rechtbank nog eens het gebrek aan voldoende risicospreiding.
Bovendien bekritiseerde de rechtbank de herverzekeringspool van Capstone voor het niet uitvoeren van ‘de functies van een verzekeringsmaatschappij; , waarbij zaken als de circulaire geldstroom, contracten die niet op zakelijke basis werden uitgevoerd en premies die niet actuarieel werden vastgesteld werden genoemd. De rechtbank oordeelde ook dat de door de captives in rekening gebrachte premies niet in overeenstemming waren met commerciële tarieven, waarbij de berekeningen van de actuaris werden verdisconteerd vanwege slecht gedefinieerde factoren. Bovendien was er voor geen van beide captives een haalbaarheidsstudie uitgevoerd en was er geen analyse die de noodzaak van twee captives rechtvaardigde. De rechtbank was verontrust door de kennelijke intentie van de belastingbetalers om hun belastingaftrek te maximaliseren, vooral omdat er geen claims werden ingediend tijdens de jaren in kwestie, en de meeste claims pas werden ingediend nadat de controle van de IRS begon. Hoewel de rechtbank haar beslissing over sancties uitstelde, maakte ze duidelijk dat de captives niet voldeden aan de noodzakelijke normen voor verzekering in de algemeen aanvaarde betekenis.
Trends van de IRS in captives
De IRS richt zich steeds meer op captive verzekeringsovereenkomsten waarbij microcaptives betrokken zijn. Deze verscherpte controle wordt gevoed door een aanzienlijke verhoging van de financiële middelen en een strategische verschuiving naar het controleren van particulieren met een hoog inkomen, grote bedrijven en complexe partnerschappen. De recente verhoging van de financiering van de IRS met $ 60 miljard tot 2031, verstrekt door de Inflation Reduction Act (IRA), maakt een aanzienlijke uitbreiding van de handhavingsmogelijkheden mogelijk.
Als onderdeel van deze uitbreiding heeft de IRS haar personeelsbestand uitgebreid tot ongeveer 90.000 voltijdse werknemers, tegenover 79.000 in 2022 – een stijging van ongeveer 14%. Alleen al in 2024 heeft de IRS ongeveer 2.000 nieuwe belastingambtenaren aangenomen, een stijging van 9% ten opzichte van het voorgaande jaar, met nog eens 1.000 kandidaten die zich momenteel in het inwerkproces bevinden. Voor de toekomst is de IRS van plan om tegen 2029 nog eens 14.000 voltijdse werknemers toe te voegen, wat het totale personeelsbestand op 102.500 brengt, zelfs als rekening wordt gehouden met verloop. Deze personeelsuitbreiding houdt rechtstreeks verband met het doel van de IRS om het aantal controles voor grote bedrijven bijna te verdrievoudigen tegen het belastingjaar 2026, samen met een aanzienlijke toename van controles van vermogende particulieren en complexe partnerschappen.
Een belangrijke ontwikkeling in de regulering van Section 831(b) captives zijn de voorgestelde regels die de IRS op 11 april 2023 heeft gepubliceerd. Deze regels, die van invloed zijn op de meeste captives die kiezen voor Section 831(b), introduceren specifieke criteria om te bepalen wanneer een micro-captive wordt beschouwd als een beursgenoteerde transactie of een transactie van belang, met een bijzondere focus op factoren zoals verliesratio’s en financieringsregelingen.
De voorgestelde regelgeving heeft tot grote bezorgdheid geleid binnen de sector, zoals blijkt uit de 110 opmerkingen die zijn ingediend door brancheorganisaties, nationale captive verzekeringsassociaties, captive managers, captive eigenaren en domiciliëringsmaatschappijen voor de deadline van 12 juni 2023. De feedback ging voornamelijk over de regulering van verzekeringen, de gepastheid van het aanmerken van bepaalde transacties als “beursgenoteerd” in een zeer feitelijke omgeving, en de impact van arbitraire drempels voor verliesratio. Een openbare hoorzitting over deze regelgeving vond plaats op 19 juli 2023, maar ondanks dat de IRS aanvankelijk aangaf dat de regelgeving tegen het einde van 2023 zou zijn afgerond, blijft deze in het ongewisse. De IRS moet nog ingaan op de uitgebreide opmerkingen die zijn ontvangen, en hoewel er enkele updates zijn geweest die suggereren dat de IRS van plan is om de regelgeving af te ronden, blijven de uiteindelijke vorm en implicaties voor de levensvatbaarheid van veel captives onzeker.
Volgens de VCIA panelleden zullen de verzekeringsagenten, zodra de IRS haar focus op microcaptives beëindigt, waarschijnlijk worden ingezet op andere controlegebieden, waardoor de reikwijdte van captive verzekeringscontroles mogelijk wordt vergroot. De panelleden benadrukten ook hun bezorgdheid over de toepassing van bepaalde verzekeringsconcepten door de belastingrechter, zoals risicospreiding en de verwachting dat alle verzekeringen afzonderlijk moeten worden geprijsd, waarbij ze waarschuwden dat dergelijke interpretaties kunnen leiden tot misplaatste juridische precedenten.
Daarnaast was het gebrek aan inzicht van de IRS chief counsel in captive verzekeringen duidelijk in de voorgestelde regels, die meer dan een jaar na de openbare hoorzittingen weinig vooruitgang hebben geboekt. De regelgeving, die ervan uitgaat dat elke captive met een verliesratio van minder dan 65% over een periode van tien jaar inherent verdacht is, houdt geen rekening met de natuurlijke variaties in schaderatio’s tussen verschillende branches, verzekerde locaties of dekkingen met langlopende risico’s. De aanpak van de IRS lijkt te zijn gericht op het afwijzen van premieaftrek op basis van willekeurige maatstaven zonder een meer genuanceerde analyse en lijkt voorbij te gaan aan de gespecialiseerde kennis en expertise van actuarissen en verzekeringsafdelingen van staten.
